Aufgrund des verschärften Wettbewerbs und der schwierigen Arbeitsmarktsituation gliedern Unternehmen zunehmend Teile ihres Betriebes aus. Mit den bisherigen Arbeitnehmern oder anderen Fachkräften werden zur Erledigung der ausgegliederten Arbeiten Verträge als selbstständige Unternehmer geschlossen. Hierdurch lassen sich für die Unternehmen Lohnnebenkosten einsparen.
Häufig sind die Verträge jedoch derart gestaltet, dass der Auftragnehmer die Risiken eines Unternehmers mit den Pflichten eines Arbeitnehmers in sich vereinigt. Im Falle einer Betriebsprüfung durch die Sozialversicherung kann bei solchen Auftragsverhältnissen der Betriebsprüfer zu der Auffassung gelangen, dass es sich gar nicht um ein tatsächliches Auftragsverhältnis handelt sondern der Auftragnehmer in Wirklichkeit in einem Beschäftigungsverhältnis steht.
Dieser Themenkomplex beschreibt, wie Sie rechtssicher Auftragsverhältnisse eingehen können, ohne dass Sie das Risiko der Scheinselbstständigkeit in Kauf nehmen zu müssen. Sie können einzelne Artikel direkt über das Inhaltverzeichnis aufrufen.
Damit Sie sich jedoch vollständig und lückenlos über das Thema informieren können, sollten Sie sich etwas Zeit nehmen und die Artikel nacheinander in der angebotenen Reihenfolge lesen, da die Artikel teilweise aufeinander aufbauen.
Definition der Selbstständigkeit
Wenn Sie als Auftraggeber oder Auftragnehmer Verträge abschließen, sollten Sie den Eindruck gewinnen, dass es sich bei dem Auftragnehmer wirklich um einen Selbstständigen handelt. Durch jahrelange Rechtsprechung wurde hierfür folgende Definition entwickelt:
Selbstständig ist, wer u. a.
- seine Tätigkeit im wesentlichen frei gestalten und
- seine Arbeitszeit und seinen Arbeitsort frei bestimmen kann.
In fast jeder Tätigkeit gibt es Merkmale, die für sich alleine betrachtet auf eine Beschäftigung schließen lassen, und andere Merkmale, die für Selbstständigkeit sprechen. Daher werden immer die Gesamtumstände gewürdigt. Ausschlaggebend sind immer die tatsächlichen Verhältnisse, die vertragliche Bezeichnung ist nicht entscheidend.
Gegen das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit spricht:
- Weisungsgebundenheit gegenüber dem Auftraggeber in zeitlicher, fachlicher und örtlicher Hinsicht,
- Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers,
- Einbeziehung in den betrieblichen Ablauf,
- keine Unternehmerinitiative, kein Unternehmerrisiko,
- festes Entgelt,
- Anspruch auf Urlaub, Entgeltfortzahlung,
- Leistungserbringung in eigener Person, keine Delegationsmöglichkeit an andere Personen,
- Arbeitsumfang wird von anderen bestimmt.
Für die Beurteilung der Frage, ob eine unselbstständige Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung maßgebend. Es können einzelne Indizien vorliegen, ohne dass gleich der Schluss auf ein Arbeitnehmerverhältnis gezogen werden muss. Sprechen ebenso viele Gründe für eine Selbstständigkeit wie für eine Beschäftigung, so ist dem in den vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer zum Ausdruck kommenden Willen zu folgen.
Berufsgruppenkatalog
Anhand eines Berufsgruppenkataloges können Sie sich darüber informieren, ob für die ausgeübte Tätigkeit Ihres Auftragnehmers durch Rechtsprechung geklärt ist, ob es sich um eine abhängige Beschäftigung handelt oder um eine selbstständige Tätigkeit.
Dieser Katalog wurde durch die Sozialversicherungsträger erstellt. Sie finden hierin Aussagen zu folgenden Berufen:
Ableser
Ableser (Zählerableser für Gas, Wasser, Strom und Heizung usw.) stehen nach dem Urteil des BFH vom 24.7.1992 – VI R 126/88 – (USK 9293) auch dann in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, wenn nach der vertraglichen Vereinbarung über ”freie Mitarbeit” in Ausnahmefällen das Ablesen auch von einem zuverlässigen Vertreter übernommen werden darf.
Ambulante Sonntagshändler
Diese Persongruppe ist nur an Sonntagen tätig und ausschließlich mit dem eigenverantwortlichen Vertrieb der nur im Einzelverkauf erhältlichen Sonntagszeitungen befasst. Der ambulante Sonntagshändler verkauft in eigener Regie und auf eigenes Risiko. Er hat – wie der stationäre Presseeinzelhandel – ein typisches Unternehmerrisiko und ist deshalb – anders als Zeitungsausträger oder Zeitungszusteller – den selbständig Tätigen zuzuordnen (vgl. auch Urteil des LSG Rheinland-Pfalz vom 14.7.1998 – L 7 U 20/98 -). Dem steht auch nicht entgegen, wenn der ambulante Sonntagshändler vorwiegend Verlagskunden beliefert (Urteil des LAG Düsseldorf vom 1.7.1997 – 15 Ta 147/97 -).
Ausbeiner, Zerleger, Lohnschlächter
Ausbeiner, Zerleger, Lohnschlächter sind Personen, die von Agenturen oder Dienstleistungsbetrieben für Ausbein- oder Fleischzerlegungsarbeiten vermittelt werden. Unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung zur Versicherungspflicht von Ausbeiner-/Packerkolonnen wurde die Arbeitnehmereigenschaft auch dann bejaht, wenn diese Personen im Besitz eines Gewerbescheins sind (BSG-Urteil vom 25.10.1990 – 12 RK 10/90 -, USK 90163, Urteile des LSG Niedersachsen vom 18.12.1991 – L 4 Kr 111/89 -, des Bayerischen LSG vom 22.10.1992 – L 4 Kr 78/88 -, Die Beiträge 1993, 148, des LSG Niedersachsen vom 15.6.1993 – L 4 Kr 19/91 -, Die Beiträge 1994, 104, des LSG Baden-Württemberg vom 17.12.1993 – L 4 Kr 1575/91 -, des LSG Hessen vom 26.10.1994 – L 3/8 Kr 539/87 -).
Autoverkäufer
Autoverkäufer, die Neu- oder Gebrauchtfahrzeuge gegen Provision eines Autohauses verkaufen, führen diese Tätigkeit in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und nicht als freie Handelsvertreter aus.
Der von der Rechtsprechung (BAG vom 15.12.1999 – 5 AZR 566/98 -) entwickelte Grundsatz des „Einfirmenvertreters“ als selbständiger Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist hier nicht anwendbar.
Bedienungspersonal in Gastronomiebetrieben
Das in Gastronomiebetrieben tätige Bedienungspersonal, das ein Gewerbe zur „Vermittlung von Speisen und Getränken“ angemeldet hat, ist nach dem Gesamtbild der ausgeübten Tätigkeit weder persönlich noch sachlich unabhängig und übt deshalb kein Gewerbe aus. Der Schwerpunkt der Tätigkeit dieser Personen, die in einer Gaststätte Gäste bedienen, liegt nicht in der „Vermittlung von Geschäften“, da das Bedienungspersonal nicht maßgeblich auf die Willensentscheidung der Gäste zur Erteilung eines Auftrages einwirken, diese liegt bei Betreten der Gaststätte schon vor (Urteil des LSG Hessen vom 6.6.1991 – L1 Kr 1217/89 -, Die Beiträge 1993, 482).
Betreuer
Für Volljährige, die auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung ihre Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen können, bestellt das Vormundschaftsgericht einen Betreuer (vgl. §§ 1896 ff Bürgerliches Gesetzbuch – BGB -). Die Rechte und Pflichten eines Betreuers sind gesetzlich geregelt und nicht abdingbar. Ein Betreuer wird vom Vormundschaftsgericht bestellt, das auch den Betreuungsumfang zur Gewährung staatlichen Beistands in Form von tatsächlicher und rechtlicher Fürsorge festlegt. Eine Tätigkeit als Berufsbetreuer setzt mindestens zehn Betreuungsverhältnisse voraus. Berufsbetreuer erhalten zwar eine Vergütung, die jedoch vom Vormundschaftsgericht festgelegt wird.
Bei einer Bestallung zum Betreuer – auch als Berufsbetreuer – muss von einem Verhältnis eigener Art ausgegangen werden, welches nicht mit einem Beschäftigungs- bzw. Auftragsverhältnis aus dem Vertragsrecht vergleichbar ist. Ein dem Beschäftigungs- bzw. Auftragsverhältnis entsprechendes Verhältnis lässt sich weder in der Rechtsbeziehung zwischen Betreuer und Betreutem noch in dem Verhältnis zwischen Betreuer und Vormundschaftsgericht feststellen.
Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis wird daher durch das Bestallungsverhältnis nicht begründet.
Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI für Selbständige mit einem Auftraggeber besteht für die Berufsgruppe der selbständig tätigen Berufsbetreuer mangels Auftragsverhältnis ebenfalls nicht.
Besamungstechniker
Besamungstechniker bzw. Besamungsbeauftragte üben grundsätzlich eine abhängige Beschäftigung aus (vgl. hierzu Urteil des BAG vom 15.8.1984 – 5 AZR 620/82 -; Urteil des Bayerischen LSG vom 19.7.1994 – L3 U111/92 -).
Binnenschifffahrtsbetriebe
Die Ausführungen zum Stichwort Frachtführer/Unterfrachtführer gelten sinngemäß.
Chorleiter
Nebenberufliche Leiter von Laienchören (vokal oder instrumental), deren Zweck überwiegend nicht darauf gerichtet ist, künstlerische Werke oder Leistungen öffentlich aufzuführen oder darzubieten, stehen regelmäßig nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zum Chor bzw. zum Trägerverein des Chores, sofern sich aus dem Engagementvertrag nichts Abweichendes ergibt.
In diesen Fällen kommt Versicherungspflicht nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz (KSVG) in Betracht.
Ansonsten s. Übungsleiter.
Dozenten/Lehrbeauftragte
Dozenten/Lehrbeauftragte an Universitäten, Hoch- und Fachhochschulen, Fachschulen, Volkshochschulen, Musikschulen sowie an sonstigen – auch privaten – Bildungseinrichtungen stehen nach den Entscheidungen des Bundessozialgerichts vom 1.2.1979 – 12 RK 7/77 – (USK 7929), vom 19.12.1979 – 12 RK 52/78 – (USK 79225), vom 28.2.1980 – 8a RU 88/78 – (USK 8028), vom 27.3.1980 – 12 RK 26/79 – (SozR 2200 § 165 Nr. 45) und vom 25.9.1981 – 12 RK 5/80 – (USK 81247) regelmäßig nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zu diesen Schulungseinrichtungen, wenn sie mit einer von vornherein zeitlich und sachlich beschränkten Lehrverpflichtung betraut sind, weitere Pflichten nicht zu übernehmen haben und sich dadurch von den fest angestellten Lehrkräften erheblich unterscheiden.
Demgegenüber stehen Lehrer, die insbesondere durch Übernahme weiterer Nebenpflichten in den Schulbetrieb eingegliedert werden und nicht nur stundenweise Unterricht erteilen, in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis (vgl. Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 24.6.1992 – 5 AZR 384/91 -, USK 9295; vom 26.7.1995 – 5 AZR 22/94 -, USK 9533; vom 12.9.1996 – 5 AZR 104/95 -, USK 9616 und vom 19.11.1997 – 5 AZR 21/97 -, USK 9728).
Sollten Dozenten/Lehrbeauftragte selbständig tätig sein, unterliegen sie der Rentenversicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, sofern sie im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen.
Ehrenamtliche Rettungssanitäter
Ehrenamtliche Rettungssanitäter werden bereits steuerrechtlich als Arbeitnehmer behandelt. Nichts anderes kann für die Sozialversicherung gelten. Die Anmerkungen zu Übungsleitern gelten sinngemäß.
Finanzbuchhalter
S. auch freie Berufe sowie BSG-Urteile vom 22.6.1966 – 3 RK 103/63 -, Die Beiträge 1966, 373 und vom 1.4.1971 – 2 RU 48/68 -, USK 7153.
Frachtführer/Unterfrachtführer
Es ist davon auszugehen, dass Frachtführer im Sinne der §§ 407 ff HGB dann ein selbständiges Gewerbe ausüben, wenn sie beim Transport ein eigenes Fahrzeug einsetzen und für die Durchführung ihres Gewerbes eine Erlaubnis nach § 3 Güterkraftverkehrsgesetz oder die Gemeinschaftslizenz nach Artikel 3 der Verordnung (EWG) 881/92 besitzen. Dies gilt auch dann, wenn sie als Einzelperson ohne weitere Mitarbeiter nur für ein Unternehmen tätig sind und dabei die Farben oder ein ”Logo” dieses Unternehmens nutzen. Voraussetzung ist allerdings, dass ihnen weder Dauer noch Beginn und Ende der Arbeitszeit vorgeschrieben wird und sie die – nicht nur theoretische – Möglichkeit haben, Transporte auch für weitere eigene Kunden auf eigene Rechnung durchzuführen. Ob sie diese Möglichkeit tatsächlich nutzen, ist nicht entscheidend.
Um ein eigenes Fahrzeug im Sinne der vorherigen Ausführungen handelt es sich nur dann, wenn es auf den Erwerbstätigen zugelassen ist und von ihm mit eigenem Kapitalaufwand erworben oder geleast wurde. Eine indirekte oder direkte Beteiligung an der Fahrzeug-/Leasingfinanzierung durch den Auftraggeber spricht gegen die Annahme einer selbständigen Tätigkeit.
Franchisenehmer
Franchisenehmer erhalten vom Franchisegeber das Recht, bestimmte Handelswaren oder Handelsmarken, Warenzeichen, Geschäftsformen, Vertriebsmethoden und Erfahrungswissen (Know-How) zu vertreiben. Ferner ist damit auch die betriebliche Betreuung und Beratung durch den Franchisegeber verbunden. Im Gegenzug erhält der Franchisegeber vom Franchisenehmer eine Vergütung, die regelmäßig am Gewinn orientiert ist und eine einmalige sog. Eintrittsgebühr, die aus einem nicht unbeträchtlichen Kapitalbetrag bestehen kann. Der Franchisenehmer verpflichtet sich in der Regel, ausschließlich Waren des Franchisegebers zu verkaufen und zwar im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, dabei aber mit einer vom Franchisegeber vorgegebenen einheitlichen Aufmachung und Ausstattung unter Verwendung der vom Franchisegeber gewünschten Markenbezeichnung.
Für Franchise-Unternehmen ist eine pauschalierende und typisierende Darstellung nicht möglich. Bei der Franchise-Wirtschaft handelt es sich um einen heterogenen Wirtschaftszweig, der nicht nur Franchise-Systeme unterschiedlichster Größe und Ausgestaltung, sondern auch eine hohe Branchenvielfalt aufweist. Insofern gibt es auch kein allgemeines Leitbild eines Franchisenehmers. Vielmehr ist auf die Besonderheiten eines jeden einzelnen Franchise-Systems abzustellen. Die Branchenvielfalt ist auch Ursache dafür, dass die gesetzlichen Regelungen zur Statusfeststellung für einige Franchise-Systeme kaum, für andere weniger und für andere Systeme wieder von erheblicher Bedeutung sind. Demzufolge ist eine sichere Beurteilung nur anhand des konkreten Franchise- Vertrages und unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse möglich.
Die Frage der Arbeitnehmereigenschaft des Franchisenehmers ist danach zu beurteilen, ob die Tätigkeit weisungsgebunden ausgeübt wird oder ob der Franchisenehmer seine Chancen auf dem Markt selbständig und im Wesentlichen weisungsfrei suchen kann.
Im Hinblick auf den Beschluss des BGH vom 4.11.1998 – VIII ZB 12/98 – (NZA 1999, 53) wird ein Franchisenehmer zumindest als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen sein, wenn ihm ein räumlich abgegrenztes Verkaufsgebiet zugewiesen wird, in dem er mit vom Franchisegeber gemieteten Gütern Produkte vertreibt, die er von diesem Unternehmen bezieht.
Freie Berufe
Die alleinige Zugehörigkeit zu den freien Berufen reicht nicht aus, um bei diesem Personenkreis auf Selbständigkeit zu erkennen. Maßgeblich ist die im Einzelfall vorzunehmende Gesamtbetrachtung, bei der geprüft werden muss, ob der Einzelne in das Unternehmen des Auftraggebers eingegliedert und dadurch Arbeitnehmer ist.
Bei Künstlern und Publizisten ist für die versicherungsrechtliche Beurteilung auf die Anlage 1 des Gemeinsamen Rundschreibens der Spitzenverbände in der Sozialversicherung in der Fassung vom 30.5.2000 abzustellen.
Freie Mitarbeiter
Die Bezeichnung freier Mitarbeiter sagt noch nichts über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung aus und stellt für sich kein Kriterium für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit dar. Die Beurteilung ist im Wege der Gesamtbetrachtung vorzunehmen.
Hausmeister
Tätigkeiten von Wohnungseigentümern für Wohnungseigentümergemeinschaften
Wird ein Wohnungseigentümer als Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft für diese tätig, so kann die Tätigkeit unentgeltlich oder entgeltlich erfolgen. Tätigkeiten, die unentgeltlich für die Eigentümergemeinschaft ausgeführt werden, sind sozialversicherungsrechtlich unbedeutend.
Überträgt die Wohnungseigentümergemeinschaft dem Miteigentümer – ggf. per Beschluss – lediglich Einzelaufgaben wie etwa Gartenpflege, Rasenmähen oder Reinigungsarbeiten‚ so liegt in der Regel kein Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinn vor, da die übertragenen Arbeiten Ausfluss der Pflichten nach § 14 Wohnungseigentumsgesetz (WEG) sind. Ferner wird sich der betreffende Wohnungseigentümer regelmäßig keine Weisungen erteilen lassen. Absprachen unter den Eigentümern oder mit dem Verwalter können grundsätzlich nicht als Weisungsgebundenheit ausgelegt werden. Wird die Tätigkeit des Wohnungseigentümers durch die übrigen Wohnungseigentümer (in der Regel ohne vertraglichen Anspruch) in Form einer finanziellen Zuwendung honoriert, stellt die Zahlung generell kein Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV dar.
Vorstehende Ausführungen gelten jedoch dann nicht, wenn der Miteigentümer von der Wohnungseigentümergemeinschaft offiziell als Hausmeister angestellt wird. Indizien sind hierfür, wenn dem Miteigentümer vertraglich
- der umfassende Tätigkeitsbereich eines Hausmeisters übertragen wird, der auch die Pflicht zur Erledigung von Arbeiten beinhaltet, welche diesem nicht als Ausfluss der Pflichten nach § 14 WEG erwachsen,
- Art und Weise sowie Umfang der zu erbringenden Arbeiten vorgeschrieben sind und eine Weisungsbindung durch die Eigentümergemeinschaft, vertreten durch den Verwalter (§§ 20 ff. WEG) gegeben ist,
- alle im Zusammenhang mit der Tätigkeit anfallenden Ausgaben für Nebenkosten wie Telefon, Porto usw. ersetzt werden,
- die für die Verrichtung der geschuldeten Arbeiten erforderlichen Arbeitsmittel von der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Verfügung gestellt werden,
- ein (bezahlter) Urlaubsanspruch vertraglich vereinbart ist,
- die vereinbarten Bezüge im Krankheitsfall fortbezahlt werden.
Eine Arbeitnehmertätigkeit kann auch vorliegen, wenn der Verwalter eine Person, die auch Wohnungseigentümer sein kann, anstellt, um Arbeiten für ihn zu erledigen, zu deren Erfüllung er von der Wohnungseigentümergemeinschaft beauftragt wurde und deren Kosten der Verwalter auch mit der Wohnungseigentümergemeinschaft abrechnet.
Hausvertrieb
Der Hausvertrieb/Direktvertrieb (Homeservice) zeichnet sich grundsätzlich dadurch aus, dass Produkte oder auch Dienstleistungen durch Nutzung eines Vertriebsnetzes von Vertriebsrepräsentanten meist in der Wohnung der Umworbenen (Kaufinteressenten) angeboten werden. Die Mitarbeiter im Außendienst der Direktvertriebsunternehmen sind in erster Linie verkäuferische Laien.
Eine allgemeine Aussage zur versicherungsrechtlichen Beurteilung dieser Personen ist wegen der Vielfalt der Vertriebssysteme nicht möglich. Vielmehr wird eine Einzelfallprüfung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung erforderlich. Bei einer hierarchischen Struktur muss teilweise von der Eingliederung in den Betrieb/die Organisation gesprochen werden. Letztlich müssen die Merkmale wie bei Handelsvertretern zur Beurteilung herangezogen werden.
Honorarkräfte
Die Bezeichnung Honorarkraft sagt noch nichts über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung aus und stellt für sich kein Kriterium für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit dar. Die Beurteilung ist im Wege der Gesamtbetrachtung vorzunehmen.
Interviewer
Von Marktforschungsinstituten beauftragte Interviewer stehen nach dem BSG-Urteil vom 14.11.1974 – 8 RU 266/73 – (USK 74145) nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, sofern deren Vergütung für die Tätigkeit sich jeweils auf einen Einzelauftrag bezieht, nicht die Existenzgrundlage bildet und mit einem unternehmereigentümlichen finanziellen Risiko verbunden ist. Weiterhin darf dem Marktforschungsinstitut kein für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis kennzeichnendes weitgehendes Verfügungsrecht über die Arbeitskraft der Interviewer eingeräumt sein. Vielmehr müssen sie bei der Durchführung des jeweiligen Auftrages zeitlich im Wesentlichen frei sein und dürfen sachlich und nur insoweit gebunden sein, als es nach der Natur des Auftrags unerlässlich ist.
Kurier-, Express- und Paketdienstfahrer
Der Wirtschaftszweig der Kurier-, Express- und Paketdienstfahrer ist durch unterschiedlichste Größen der Betriebe und Ausgestaltung der einzelnen Dienstleistungsangebote geprägt. Deshalb ist bei der Statusbeurteilung auf die Besonderheiten des einzelnen Unternehmens abzustellen. Diese Angebotsvielfalt ist auch Ursache dafür, dass die gesetzlichen Regelungen zur Frage der Statusfeststellung für einige Betriebe dieses Wirtschaftszweiges kaum, für andere weniger und für andere Systeme wieder von erheblicher Bedeutung sind. Demzufolge ist eine sichere Beurteilung nur anhand des konkreten Vertrages und unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse möglich.
Die Frage der Arbeitnehmereigenschaft des Auftragnehmers ist danach zu beurteilen, ob die Tätigkeit weisungsgebunden ausgeübt wird oder ob er seine Chancen auf dem Markt selbständig und im Wesentlichen weisungsfrei suchen kann.
Bei diesem Personenkreis kann eine selbständige Tätigkeit aber nicht allein am Merkmal eines eigenen Fahrzeugs festgemacht werden, weil der wirtschaftliche Aufwand für den Erwerb eines solchen Fahrzeugs nicht so hoch ist, dass ein mit einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko verbundener Aufwand begründet werden kann; in der Regel wird das eigene Privatfahrzeug für die Dienste genutzt. Zudem gehören diese Fahrer regelmäßig nicht zu dem in § 3 Güterkraftverkehrsgesetz genannten Personenkreis. Sofern Kurierdienstfahrer und ähnliche Dienstleister gleichwohl über eine Erlaubnis nach § 3 Güterkraftverkehrsgesetz oder eine Gemeinschaftslizenz nach Artikel 3 der Verordnung (EWG) 881/92 verfügen, gelten die Aussagen zu Frachtführern.
Messehostessen
Im normalen Agenturbetrieb, in dem für Kunden Veranstaltungen organisiert und nicht die Arbeitnehmer überlassen werden, sind Hostessen/Hosts in der Regel als Arbeitnehmer zu betrachten. Hierfür spricht die weitgehende Weisungsbefugnis der Agentur beziehungsweise ihres Kunden betreffend der Ausführung der Tätigkeit. Hinzu kommt, dass die Hostessen/Hosts häufig nur für einen Auftraggeber arbeiten und regelmäßig selbst keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen.
Omnibusfahrer
Omnibusfahrer, die keine eigenen Busse besitzen, jedoch für Busunternehmen Linienfahrten, Reiserouten, Schulfahrten etc. ausführen, sind auf Grund der damit verbundenen Eingliederung in die Betriebsorganisation des Busunternehmens und der persönlichen Abhängigkeit hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung als Arbeitnehmer zu beurteilen.
Pflegekräfte
Bei regelmäßiger Erbringung von Pflegeleistungen für einen anderen Vertragspartner als den Patienten besteht ein Beschäftigungsverhältnis, wenn nicht besondere Umstände hinzutreten, die die Abhängigkeit der Pflegekraft im Einzelfall aufheben (Urteil des LG Hamburg vom 11.1.1995 – 315 O 128/94 -, Die Beiträge 1995, 585, Urteil des LSG Berlin vom 26.11.1986 – L 9 Kr 8/85 -, Breithaupt 1987, 345 und Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 17.12.1999 – L 4 KR 2023/98 -).
Physiotherapeuten, Krankengymnasten
Das Bundessozialgericht hatte mit Urteilen vom 14.9.1989 – 12 RK 64/87 – und – 12 RK 2/88 – (USK 8954) entschieden, dass Physiotherapeuten, Krankengymnasten und ähnliche Berufsgruppen auch dann nicht abhängig beschäftigt sind, wenn sie wegen fehlender Zulassung nicht zur direkten Abrechnung der erbrachten Leistung mit den Krankenkassen berechtigt sind, aber mit dem Praxisinhaber einen Vertrag über die Tätigkeit als freier Mitarbeiter geschlossen haben. Das BSG hatte festgestellt, dass vertragliche Abreden für die Frage der Versicherungspflicht von Bedeutung sein können, insbesondere dann, wenn die Beziehungen der Beteiligten tatsächlich entsprechend der getroffenen Abreden gestaltet worden sind. Diese Rechtsprechung hat über die entschiedenen Fälle hinaus keine Bedeutung.
Physiotherapeuten, Krankengymnasten und ähnliche Berufsgruppen zählen grundsätzlich zu den abhängig Beschäftigten, wenn sie über keine eigene Betriebsstätte verfügen, Arbeitsgeräte und -materialien durch den Praxisinhaber gestellt werden, sie nur für eine Praxis (einen Auftraggeber) arbeiten, sie keine Eigenwerbung betreiben und keine eigenen Rechnungen stellen. Werden darüber hinaus von den freiberuflich tätigen Mitarbeitern die gleichen Arbeiten verrichtet wie von den festangestellten Krankengymnasten, Physiotherapeuten oder ähnlichen Berufsgruppen, ist dies ebenfalls ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung.
Selbständig tätige Physiotherapeuten/Krankengymnasten, die überwiegend auf ärztliche Verordnung tätig werden, unterliegen nach § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI der Rentenversicherungspflicht, sofern sie im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen.
Platzierungshilfen/Regalauffüller
In Warenhäusern und Supermärkten übernehmen bestimmte Personengruppen, die vorwiegend als Regalauffüller oder Platzierungshilfen bezeichnet werden, die Warenplatzierung, Regalpflege sowie Dispositionsaufgaben. Die Tätigkeitsfelder sind vornehmlich im Lebensmittelbereich zu finden. Aber auch bei anderen Konsumgütern sind entsprechende Tätigkeiten zu verzeichnen.
Zwischen dem Hersteller oder besonderen Serviceunternehmen und vornehmlich nicht hauptberuflich beschäftigten Personen (z.B. Hausfrauen) werden Dienst- bzw. Serviceverträge geschlossen. Die als ”freie Mitarbeiter” oder auch ”Vertriebsbeauftragte” bezeichneten Regalauffüller brauchen die von ihnen einzusortierenden Waren nicht zu erwerben. Gegebenfalls kommt eine kurzfristige Lagerung – soweit dies auf Grund der Warenbeschaffenheit möglich ist – in Betracht.
Auf Grund der Eingliederung in den Betrieb, der bestehenden Weisungsgebundenheit zum Auftraggeber (entweder Warenhaus/Supermarkt oder Firma, die die Ware dem Warenhaus oder Supermarkt zur Verfügung stellt, z.B bei einem ”Rack-Shop-System”) liegt ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vor.
Eine selbständige Tätigkeit, die sich in einem Unternehmerrisiko oder in einem Tätigwerden am Markt äußert, kann nicht aus der laut Vertrag eigenverantwortlichen Ausführung folgender Tätigkeiten abgeleitet werden:
- Bestückung der festgelegten Waren in den jeweiligen Kaufhäusern/Geschäften,
- Disposition und Dekoration der Ware oder des Verkaufsstandes,
- Entgegennahme von Reklamationen,
- Kontaktaufnahme oder Kontaktpflege zu dem jeweils verantwortlichen Mitarbeiter des entsprechenden Kaufhauses/Geschäfts.
Propagandisten
Der einem Kaufhaus gestellte Propagandist, der die Ware für Rechnung des Kaufhauses direkt anbietet oder verkauft, zählt auf Grund seiner Eingliederung in den Betrieb des Kaufhauses zu den abhängig beschäftigten Arbeitnehmern.
Propagandisten, die von ihrem Auftraggeber hergestellte Waren gegen Provision in einem fremden Kaufhaus für dessen Rechnung anbieten und verkaufen zählen grundsätzlich ebenfalls zu den abhängig Beschäftigten (BSG-Urteile vom 24.10.1978 – 12 RK 58/76 -, USK 78134 und vom 12.10.1979 – 12 RK 24/78 -, USK 79221). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Mindestprovision vom Auftraggeber garantiert wird. Im Einzelfall kann auch eine selbständige Tätigkeit vorliegen, hierzu ist im Rahmen der Gesamtbetrachtung auf die vertraglichen Regelungen und die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit abzustellen.
Rendanten
Rendanten (Rechnungsführer in größeren Kirchengemeinden) erfüllen ihre Aufgaben nach den für einen Geschäftsbesorgungs-Vertrag im Rahmen eines Werkvertrags geltenden Grundsätzen, wenn sie weder an bestimmte Dienstzeiten noch an einen bestimmten Dienstort gebunden sind. Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis liegt dann nicht vor.
Sportler – Amateursportler
Amateursportler können zwar grundsätzlich in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zu ihrem Verein stehen. Ein solches liegt jedoch dann nicht vor, wenn die für den Trainings- und Spieleinsatz gezahlten Vergütungen die mit der Tätigkeit zusammenhängenden Aufwendungen der Amateursportler nur unwesentlich übersteigen (BFH-Urteil vom 23.10.1992 – VI R 59/91 -, USK 92110).
Sportler – Vertragssportler
Vertragssportler sind regelmäßig abhängig Beschäftigte, die ihren Sport als Mittel zum Gelderwerb ausüben und damit einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen. Die Weisungsgebundenheit ergibt sich aus der vertraglich übernommenen Verpflichtung zur intensiven Mitarbeit nach den Anordnungen des Vereins. Hieran ändern auch die Zahlungen durch Dritte (z.B. im Rahmen eines Sponsorvertrags) nichts.
Tagesmütter
Tagesmütter, die sich der häuslichen Beaufsichtigung und Betreuung von Kindern widmen, gehören grundsätzlich nicht zu den abhängig Beschäftigten. Die Übernahme der Betreuung der Kinder für Fremde ist nicht durch eine Weisungsabhängigkeit geprägt.
Taxifahrer
Taxifahrer, die kein eigenes Fahrzeug verwenden, gehören auf Grund der damit verbundenen persönlichen Abhängigkeit zu den abhängig Beschäftigten. Taxifahrer mit eigenem Fahrzeug sind als Selbständige anzusehen, wenn sie über eine Konzession verfügen. Eine Arbeitgebereigenschaft der ”Taxizentrale” gegenüber diesen Personen scheidet aus.
Telearbeit
Telearbeit wird im besonderen Maße in der Texterfassung, bei der Erstellung von Programmen, in der Buchhaltung und in der externen Sachbearbeitung eingesetzt. In der Praxis gibt es mehrere Organisationsformen der Telearbeit. Sie kann durch Mitarbeiter zu Hause oder an einem von ihnen ausgewählten Ort ausgeübt werden. Verbreitet ist beispielsweise das Erfassen von Texten im Auftrag von Verlagen im heimischen Umfeld, wobei die Mitarbeiter keinen Arbeitsplatz mehr im Büro haben. Die Telearbeit ist auch im Bereich des modernen Außendienstes gebräuchlich. Dabei sind Mitarbeiter durch einen Online-Anschluss mit dem Unternehmen verbunden, um Geschäftsvorfälle (Aufträge, Rechnungen) an das Unternehmen weiterzuleiten.
Vielfach handelt es sich hierbei lediglich um einen ausgelagerten Arbeitsplatz. In diesen Fällen ist von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis auszugehen, weil es nicht rechtserheblich ist, wo der Beschäftigte seine Tätigkeit verrichtet (BSG-Urteil vom 27.9.1972 – 12 RK 11/72 -, USK 72115).
Die Beurteilung der Frage, ob die Telearbeit ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis darstellt, richtet sich im Übrigen danach, inwieweit die Mitarbeiter in die Betriebsorganisation des Unternehmens eingliedert sind. Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis liegt trotz räumlicher Abkoppelung dann vor, wenn eine feste tägliche Arbeitszeit – auch in einem Zeitkorridor – vorgegeben ist, seitens des Auftraggebers Rufbereitschaft angeordnet werden kann und die Arbeit von dem Betreffenden persönlich erbracht werden muss. Dies gilt auch dann, wenn die Telearbeit als Teilzeitarbeit konzipiert ist.
Telefonvermittler
Größere Versandunternehmen bieten ihre Waren und Serviceleistungen durch Kundenbetreuungsbüros, die sich über das gesamte Bundesgebiet verteilen, an. Die in den Kundenbetreuungsbüros angestellten Mitarbeiter sollen Neukunden werben, telefonische Bestellungen aufnehmen und diese mittels EDV an die Zentrale des Unternehmens weiterleiten. Neben dem angestellten Personal bedienen sich die Unternehmen freier Mitarbeiter, die automatisch die Anrufe erhalten, die von den Kundenbetreuungsbüros nicht zu schaffen sind. Das Konzept ist von vornherein so angelegt, dass die als freie Mitarbeiter beschäftigten Telefonvermittler einen größeren Teil der Anrufe erhalten. Die Versandunternehmen statten die Telefonvermittler mit dem erforderlichen Arbeitsmaterial (Bildschirmgerät, Tastatur, Telefon und Formulare) aus.
Die Telefonvermittler sind als abhängig Beschäftigte anzusehen. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die Telefonvermittler in den Betriebsablauf der Versandunternehmen eingegliedert sind. Sie sind hinsichtlich der Art der Gestaltung und der Durchführung ihrer Tätigkeit detaillierten Regelungen unterworfen, so dass von einer Weisungsgebundenheit auszugehen ist und nicht von einer freien Gestaltung ihrer Tätigkeit, wie das § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB voraussetzt. Das Versandunternehmen überwacht durch Kontrollanrufe und Testkäufe das Verhalten der Mitarbeiter. Einhaltung der vorgegebenen Verfahrensabläufe, Schnelligkeit und die An- bzw. Abwesenheit zur Entgegennahme von Anrufen werden überprüft. Auch hinsichtlich der Gestaltung der Arbeitszeit sind die Mitarbeiter nicht frei, sondern an genaue Vorgaben des Unternehmens gebunden. Ferner tragen die Mitarbeiter kein Unternehmerrisiko.
Die Telefonvermittler sind keine Heimarbeiter i.S. von § 12 Abs. 2 SGB IV, weil Versandunternehmen nicht zu den in Abs. 2 aufgezählten Auftraggebern gehören; insbesondere sind die Unternehmen keine Gewerbetreibenden im sozialversicherungsrechtlichen Sinne.
Übungsleiter
Die Beurteilung, ob ein Übungsleiter seine Tätigkeit als Selbständiger oder in einem Beschäftigungsverhältnis ausübt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.
Kriterien für eine selbständige Tätigkeit sind
- Durchführung des Trainings in eigener Verantwortung; der Übungsleiter legt Dauer, Lage und Inhalte des Trainings selbst fest und stimmt sich wegen der Nutzung der Sportanlagen selbst mit anderen Beauftragten des Vereins ab.
- der zeitliche Aufwand und die Höhe der Vergütung; je geringer der zeitliche Aufwand des Übungsleiters und je geringer seine Vergütung ist, desto mehr spricht für seine Selbständigkeit.
Je größer dagegen der zeitliche Aufwand und je höher die Vergütung des Übungsleiters ist, desto mehr spricht für eine Eingliederung in den Verein und damit für eine abhängige Beschäftigung. Anhaltspunkte für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses sind auch vertraglich mit dem Verein vereinbarte Ansprüche auf durchgehende Bezahlung bei Urlaub oder Krankheit sowie Ansprüche auf Weihnachtsgeld oder vergleichbare Leistungen.
Entscheidend für die versicherungsrechtliche Beurteilung ist in jedem Falle eine Gesamtwürdigung aller im konkreten Einzelfall vorliegenden Umstände.
Sofern abhängig beschäftigte Übungsleiter nur Einnahmen bis 1.848 EUR jährlich bzw. 154 EUR monatlich erzielen, sind diese nach § 3 Nr. 26 EStG steuerfrei. Insoweit liegt kein beitragspflichtiges Arbeitsentgelt vor mit der Folge, dass Versicherungspflicht nicht zum Tragen kommt. Wird der steuerfreie Betrag (monatlich 154 EUR) überschritten, ist zu prüfen, ob die Beschäftigung geringfügig entlohnt ist. Dies ist der Fall, wenn wöchentlich unter 15 Stunden gearbeitet wird und das Entgelt einschließlich der steuerfreien Einnahmen 479 EUR monatlich nicht übersteigt; in diesen Fällen fallen ggf. Pauschalbeiträge zur Krankenversicherung (sofern der Arbeitnehmer in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert ist) und zur Rentenversicherung an. Wird eine versicherungspflichtige Hauptbeschäftigung ausgeübt, entsteht Versicherungspflicht auf Grund der Additionsregelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 SGB IV in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung.
Selbständig tätige Übungsleiter unterliegen der Rentenversicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, sofern sie im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen. Auch hier ist bei der Ermittlung des Arbeitseinkommens § 3 Nr. 26 EStG zu berücksichtigen, d.h. Einnahmen bis 1.848 EUR jährlich bzw. 154 EUR monatlich sind steuerfrei.
Zu beachten ist, dass abhängig beschäftigte Übungsleiter nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII kraft Gesetzes und selbständig tätige Übungsleiter nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII freiwillig in der gesetzlichen Unfallversicherung versichert werden.
Verteiler von Anzeigenblättern oder Prospekten
Verteiler von Anzeigenblättern stehen – wie Zeitungsausträger – in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis (Urteile des BSG vom 19.1.1968 – 3 RK 101/64 -, USK 6801 sowie vom 15.3.1979 – 2 RU 80/78 -, USK 7935).
Entsprechendes gilt für Prospektverteiler.
Vertreter eines niedergelassenen Arztes, Zahnarztes oder Apothekers
Vertreter eines niedergelassenen Arztes oder Zahnarztes sind dann nicht als sozialversicherungspflichtig anzusehen, wenn sie keinen Beschränkungen unterliegen, die über die Verpflichtung zur Benutzung der Praxisräume, zur Einhaltung der Sprechstunden und zur Abrechung im Namen des Vertretenen hinausgehen (Urteil des BSG vom 27.5.1959 – 3 RK 18/59 – BSGE 10, 41). Gleiches gilt sinngemäß für Vertreter eines Apothekers.
Warenhausdetektive
Detektive, die für Detekteien im Warenhausbereich tätig sind, unterliegen der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherungspflicht, wenn sie eine nach Stunden berechnete Vergütung erhalten, eine feste Arbeitszeit einzuhalten und bei der Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben Weisungen der Geschäftsleitung Folge zu leisten haben (Urteil des LSG Rheinland-Pfalz vom 30.6.1977 – L 5 K 58/76 -, Die Beiträge 1978 S. 170; Breithaupt 1979, 682).
Auch Detektive, die von einem Detektivbüro oder Bewachungsinstitut als „freie“ bzw. „freiberufliche Mitarbeiter“ auf Stundenlohnbasis und ohne eigenes Unternehmerrisiko bzw. ohne entsprechende Chance zu unternehmerischem Gewinn vor allem in Kaufhäusern eingesetzt werden, unterliegen als Arbeitnehmer der Sozialversicherungspflicht (Urteil des SG Frankfurt vom 9.10.1984 – S 1/9 Kr 90/74 -, NZA 1985, 439, bestätigt durch LSG Hessen vom 27.7.1988 – L 8/Kr 166/85 -, nicht veröffentlicht).
Unternehmerische Freiheiten des Auftragnehmers
Bei der Vertragsgestaltung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sollten die unternehmerischen Freiheiten des Auftragnehmers so wenig wie möglich eingeschränkt werden.
In § 7 Abs. 4 SGB IV ist ein Katalog mit fünf Kriterien aufgestellt. Sind drei Kriterien hiervon erfüllt, können die Sozialversicherungsträger vermuten, dass eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Diese Vorschrift darf grundsätzlich nur dann angewendet werden, wenn in einem Verfahren, in dem der versicherungsrechtliche Status des Auftragnehmers geprüft wird dieser seinen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt. Wenn Sie bereits bei der Vertragsgestaltung diese Kriterien beachten, sind Sie auch im Falle einer Betriebsprüfung auf der sicheren Seite – die Betriebsprüfer wenden mitunter die gleichen Maßstäbe an.
Kriterien für die Annahme einer Scheinselbstständigkeit
Das Bestehen einer Beschäftigung und damit Sozialabgabenpflicht kann vermutet werden, wenn bei der Tätigkeit des Auftragnehmers drei der folgenden fünf Merkmale vorliegen:
- Im Zusammenhang mit der Tätigkeit wird regelmäßig kein versicherungspflichtiger Arbeitnehmer beschäftigt, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 € im Monat übersteigt.
- Die Erwerbsperson ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.
- Der Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten.
- Die Tätigkeit der Erwerbsperson lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen.
- Die Tätigkeit der Erwerbsperson entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.
Für bestimmte selbstständige Tätigkeiten ist die Anwendung der Vermutungsregelung ausgeschlossen.
Die Vermutungsregelung greift nur, wenn der Auftragnehmer den ihm vom Gesetz auferlegten Mitwirkungspflichten nicht nachkommt. Die Vorschrift greift nicht, wenn der Auftraggeber seine Mitwirkungspflicht verletzt. Auftraggeber werden auf jeden Fall im Verwaltungsverfahren hinzugezogen und vor einer abschließenden Entscheidung angehört. Im Rahmen des Anhörungsverfahrens haben Auftraggeber und Auftragnehmer die Möglichkeit, alle erheblichen Tatsachen, die eine abhängige Beschäftigung widerlegen, vorzutragen.
Beschäftigung von Arbeitnehmern
Ein abhängig Beschäftigter kann in der Regel die von ihm geschuldete Arbeitsleistung nicht auf eine andere Person übertragen, sondern nur persönlich erbringen. Im Gegensatz dazu steht es dem Selbstständigen frei, die geschuldete Leistung persönlich oder durch (von ihm beschäftigte oder beauftragte) Dritte zu erbringen. Deshalb ist die Beschäftigung von versicherungspflichtigen Arbeitnehmern ein wichtiges Merkmal für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.Berücksichtigt werden alle versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, die im Zusammenhang mit der zu beurteilenden Tätigkeit regelmäßig vom Auftragnehmer beschäftigt werden.
Beispiel: Eine im privaten Haushalt des Auftragnehmers eingestellte Putzhilfe, die monatlich 400 EUR von ihm erhält, zählt nicht als im Zusammenhang mit der selbstständigen Tätigkeit beschäftigt. Setzt der Auftragnehmer sie jedoch auch zur Reinigung seiner Büroräume ein, wird sie als versicherungspflichtig Beschäftigte angesehen.
Das Arbeitsentgelt aus dem Beschäftigungsverhältnissen muss regelmäßig die Verdienstgrenze von 400.00 EUR monatlich übersteigen. Entscheidend ist also nicht nur die Versicherungspflicht eines beschäftigten Arbeitnehmers, sondern auch die Höhe des aus dieser Beschäftigung erzielten Arbeitsentgelts.
Auszubildende zählen als versicherungspflichtige Arbeitnehmer mit; vorausgesetzt die Ausbildungsvergütung beträgt mehr als 400.00 EUR. Dies gilt auch für Praktikanten, selbst wenn diese versicherungsfrei sind. Entscheidend ist, ob die Entgeltgrenze von 400.00 EUR überschritten ist.
Geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer sind versicherungsfrei und zählen deshalb nicht zu den versicherungspflichtigen Arbeitnehmern. Dies gilt auch, wenn der geringfügig Beschäftigte des Auftragnehmers auf die Rentenversicherungsfreiheit verzichtet hat. Beschäftigt der Auftragnehmer mehrere Arbeitnehmer mit geringen Entgelten, muss mindestens ein Arbeitnehmer mehr als 400.00 EUR verdienen. Die Entgelte aus mehreren Beschäftigungsverhältnissen werden nicht zusammengerechnet.
Mit anderen Worten: Wird mindestens ein versicherungspflichtiger Arbeitnehmer beschäftigt, der mehr als 400.00 EUR verdient, so ist dieses Merkmal grundsätzlich nicht erfüllt.
Die Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch den Auftragnehmer muss regelmäßig erfolgen. Hiervon ist auszugehen, wenn der Auftragnehmer Monat für Monat Arbeitnehmer – befristet oder unbefristet – beschäftigt. Die kurzfristige oder nur gelegentliche Beschäftigung eines Arbeitnehmers reicht nicht aus. Unterbrechungen von bis zu zwei Monaten innerhalb eines Jahres sind als unschädlich anzusehen.
Bindung an einen Auftraggeber
Anhaltspunkt für die Bindung an einen Auftraggeber ist eine vertraglich vereinbarte Ausschließlichkeitsbindung, die sich im Wesentlichen auf alle Tätigkeitsfelder des Betroffenen erstreckt. Anders verhält es sich, wenn die Ausschließlichkeitsbindung dem Betroffenen die Möglichkeit zu weiteren unternehmerischen Spielräumen nicht verschließt (Beispiel: Beschränkung auf einzelne Produkte oder auf einen Bezirk).
An der Bindung für nur einen Auftraggeber ändert sich auch nichts, wenn die Erwerbsperson vertraglich berechtigt oder verpflichtet ist, die Produkte von Kooperationspartnern des Auftraggebers zu vermitteln. Entscheidend ist, ob der Betroffene mit den Kooperationspartnern eine eigene Vereinbarung getroffen hat.
Beispiel: Jan Meier ist selbstständiger Finanzdienstleister. In dieser Tätigkeit vermittelt er für die Mehr-Geld GmbH Versicherungsverträge zu 20 verschiedenen Versicherungsunternehmen. Die Vermittlung zu diesen Versicherungsunternehmen erfolgt aufgrund von Kooperationsverträgen, die die Mehr-Geld GmbH mit den jeweiligen Unternehmen abgeschlossen hat. Da Jan Meier diese Kooperationsverträge nicht selbst abgeschlossen hat, ist sein einziger Auftraggeber die Mehr-Geld GmbH. Das Kriterium „Bindung an einen Auftraggeber“ ist daher erfüllt.
Ein Erwerbstätiger arbeitet auch dann für einen Auftraggeber, wenn er vertragliche Vereinbarungen mit mehreren Unternehmen getroffen hat, diese aber Konzernunternehmen oder verbundene Unternehmen darstellen.
Ob ein Betroffener zwar nicht ausschließlich, aber im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist, kann nur mittels einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise beurteilt werden. Es ist nicht entscheidend, ob der Betroffene sich auch an andere Auftraggeber binden kann, sondern ob er wirtschaftlich überwiegend von einem Auftraggeber abhängig ist. Es kann davon ausgegangen werden, dass dem betroffenen Erwerbstätigen noch ein wirtschaftlicher Spielraum für andere unternehmerische Betätigungen verbleibt, wenn er innerhalb eines Kalenderjahres nicht mehr als 5/6 seiner gesamten Einkünfte allein aus der Tätigkeit für einen Auftraggeber bezieht.
Beispiel: Ludmilla Ludjanskaja ist als freiberufliche Übersetzerin für die Import-Export KG tätig, die viele Geschäfte in Weißrussland und der Ukraine tätigt. Von dieser Firma erhält sie Honorare von insgesamt ca. 24.000 € jährlich. Darüber tritt sie für eine Rechtsanwaltskanzlei, die sich auf die Vertretung von russischen Übersiedlern spezialisiert hat, als Übersetzerin auf. Diese Tätigkeit wird mit ca. 6.000 € im Jahr honoriert. Insgesamt hat Frau Ludjanskaja ein Jahreseinkommen von ca. 30.000 €. 5/6 hiervon betragen 25.000 €. Da die Honorare der Import-Export KG diesen Betrag nicht überschreiten, ist sie nicht überwiegend für einen Auftraggeber tätig.
Eine dauerhafte Auftragstätigkeit für einen Auftraggeber liegt vor, wenn die Tätigkeit im Rahmen eines Dauerauftragsverhältnisses oder eines regelmäßig wiederkehrenden Auftragsverhältnisses erfolgt. Im Gegensatz dazu liegen dauerhafte Tätigkeiten für mehrere Auftraggeber auch vor, wenn der Auftragnehmer innerhalb eines bestimmten Zeitraums nacheinander für verschiedene Auftraggeber tätig ist; nicht jedoch, wenn sich zeitlich begrenzte Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber regelmäßig wiederholen.
Bei einer im Voraus begrenzten, lediglich vorübergehenden Tätigkeit für nur einen Auftraggeber wird die Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit zu verneinen sein, wenn die Begrenzung innerhalb eines Jahres liegt; im Einzelfall kann auch bei einem längeren Zeitraum keine dauerhafte Tätigkeit nur für einen Auftraggeber vorliegen. Entscheidend ist hier eine vorausschauende Betrachtung im Zeitpunkt der Auftragsannahme. Dies gilt insbesondere bei Existenzgründern. Sie müssen nachweisen, dass ihre Unternehmenskonzeption auf die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern ausgerichtet ist.
Beispiel: Der Techniker Klaus Kunze war Prüfer beim Technischen Überwachungsverein. Seine hohe Kompetenz in diesem Bereich veranlassten ihn, sich als Gutachter selbstständig zu machen. Mit der Kfz-Werkstatt Schrott & Blech fand er auch einen ersten Auftragnehmer. Er übernahm für diese Werkstatt im Rahmen eines langfristigen Kooperationsvertrages die Begutachtung von Unfallwagen. Der Rahmenvertrag war so ausgestaltet, dass Herrn Kunze genügend Zeit für andere Auftraggeber verblieb. Durch eine breit angelegte Werbekampagne machte Herr Kunze auf sich aufmerksam. Seine im Business-Plan belegte Strategie war darauf ausgerichtet, in den nächsten zwei Jahren insgesamt fünf Auftraggeber zu finden, für die er Gutachten erstellen kann. Das Kriterium ‚Bindung an einen Auftraggeber‘ ist nicht erfüllt, auch wenn Herr Kunz vorerst nur für die Fa Schrott & Blech tätig ist.
Entsprechende Tätigkeiten beschäftigter Arbeitnehmer
Dieses Kriterium erfasst die Fälle, in denen Tätigkeiten ausgeübt werden, die der Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber üblicherweise von Arbeitnehmern verrichten lässt. Von einem „vergleichbaren Auftraggeber“ ist immer auszugehen, wenn Branchenidentität vorliegt oder die Tätigkeit durch gleiche Arbeitsinhalte gekennzeichnet ist.
Bedeutung hat dieses Kriterium vor allem für Unternehmen, die dieselbe Tätigkeit sowohl von freien Mitarbeitern als auch von Arbeitnehmern verrichten lassen.
Beispiel: Der Tratschverlag veröffentlicht eine regionale Wochenzeitung. Für die verschiedenen Ressorts sind überwiegend fest angestellte Redakteure zuständig. Lediglich das Wirtschaftsressort wird von einem freien Journalisten betreut, da keiner der fest angestellten Redakteure über das hierfür erforderliche Fachwissen verfügt. Der freie Journalist verrichtet die „entsprechenden Tätigkeiten“, die auch die beschäftigten Arbeitnehmer verrichten.
Typische Merkmale unternehmerischen Handelns
Selbstständig ist derjenige, der unternehmerische Entscheidungsfreiheit genießt, ein unternehmerisches Risiko trägt sowie unternehmerische Chancen wahrnehmen und hierfür Eigenwerbung betreiben kann.Zu den typischen Merkmalen unternehmerischen Handelns gehören, dass Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, statt im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers erbracht werden, sowie die eigenständige Entscheidung über
- Einkaufs- und Verkaufspreise, Warenbezug,
- Einstellung von Personal,
- Einsatz von Kapital und Maschinen,
- die Zahlungsweise der Kunden (z.B. sofortige Barzahlung, Stundungsmöglichkeiten, Einräumung von Rabatten),
- Art und Umfang der Kundenakquisition und
- Art und Umfang von Werbemaßnahmen für das eigene Unternehmen.
Äußeres Erscheinungsbild
Die bloße Umwandlung eines Arbeitsverhältnisses in freie Mitarbeit nur durch die Änderung des Vertragsverhältnisses reicht für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit nicht aus. Es müssen sich vielmehr auch die tatsächlichen Verhältnisse im Arbeitsalltag geändert haben. Die Umwandlung eines Arbeitsverhältnisses in freie Mitarbeit betrifft vor allem die Fälle des Outsourcing und des Outplacement.
Beispiel: Ein mit Wartungsaufgaben beauftragter Arbeitnehmer wird nicht allein durch Outsourcing der Wartungsaufgaben zum selbstständigen Dienstleister. Ein leitender Angestellter wird nicht durch Outplacement zum selbstständigen Unternehmensberater, wenn sich in den tatsächlichen Verhältnissen der Tätigkeit keine wesentliche Änderung ergibt.
Der Begriff Outsourcing setzt sich aus den Worten outside resource using zusammen. Das kann übersetzt werden mit Ressourcen in die Verantwortung Dritter übergeben, um Unternehmensstrukturen o.ä. wirtschaftlich zu optimieren. Die Optimierung erfolgt durch die Nutzung externer Dienstleistungen oder Produktionen anstelle der bisherigen Erledigung im eigenen Betrieb.
Outplacement heißt wortwörtlich genommen nichts anderes, als dass Unternehmen ihre Mitarbeiter außerhalb ihrer eigenen Firma bei einem neuen Arbeitgeber erfolgreich „platzieren“. Der Arbeitgeber bezahlt seinem scheidenden Mitarbeiter einen Karriere-Trainer, der durch gezielte Beratung Hilfestellung bei allen Problemen, die in der Bewerbungsphase anfallen, leistet. So wird für den Mitarbeiter die Voraussetzung geschaffen, erfolgreiche neue Berufswege zu beschreiten. Auch für den Arbeitgeber hat Outplacement einen entscheidenden Vorteil. Es wird möglich, sich ohne langwierige Konflikte von seinen Mitarbeitern zu trennen. Denn Karriere-Trainer kümmert sich um das Kernproblem des Konflikts – die drohende Arbeitslosigkeit.
Von der Vermutungsregelung nicht erfasste Erwerbstätige
Die Vermutungsregelung gilt nicht für Handelsvertreter, die im Wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und über ihre Arbeitszeit bestimmen können. Damit ist klar gestellt, dass sich die Abgrenzung des selbstständigen Handelsvertreters vom abhängig beschäftigten Handelsgehilfen allein nach den Vorschriften des HGB (§ 84) richtet.
Handelsvertreter ist danach, wer als selbstständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen Geschäfte abzuschließen. Selbstständig ist der Handelsvertreter, wenn er im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und über seine Arbeitszeit bestimmen kann. Andernfalls gilt er als Angestellter.
Auch bei der Beurteilung mitarbeitender Gesellschafter (z.B. Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH) scheidet die Anwendung der Vermutungsregelung aus. Hier ist ausschließlich die Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes zu § 7 Abs. 1 SGB IV einschlägig. Ist Ihr Auftragnehmer eine Gesellschaft, schließt dies ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu Ihnen aus. Das gilt grundsätzlich auch bei einer Ein-Personen-GmbH. Handelt es sich bei dem Auftragnehmer um eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, ist das Vorliegen einer abhängigen oder selbstständigen Tätigkeit im Einzelfall zu prüfen.
Bei Künstlern und Publizisten wird eine selbstständige Tätigkeit durch die Künstlersozialkasse durch einen schriftlichen Bescheid anerkannt.
Auch wenn es sich bei der Tätigkeit Ihres Auftragnehmers um Selbstständigkeit handelt, kann dieser dennoch in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig sein. Bestimmte Personenkreise wurden direkt ins Gesetz hineingeschrieben. Hierzu gehören u.a.
- Lehrer und Erzieher, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,
- Pflegepersonen, die in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- oder Kinderpflege tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,
- Hebammen und Entbindungspfleger und
- Handwerker, die in die Handwerksrolle eingetragen sind.
Auftraggeber eines kraft Gesetzes in der Rentenversicherung versicherungspflichtigen Selbstständigen müssen keine Sozialabgaben zahlen. Für die Beiträge zur Rentenversicherung ist der Auftragnehmer selbst verantwortlich.
Statusfeststellung
Sind Auftraggeber oder Auftragnehmer unsicher, ob dieser selbstständig tätig oder beschäftigt ist, kann ein Anfrageverfahren (Statusfeststellungsverfahren) bei dem Deutschen Rentenversicherung Bund (Clearingstelle – 10704 Berlin) gestartet werden.
Dieses Verfahren soll Auftraggeber und Auftragnehmer Rechtssicherheit verschaffen. Der Antrag, um ein solches Verfahren einzuleiten, muss schriftlich gestellt werden. Das hierfür notwendige Formular kann unter www.bfa.de heruntergeladen werden.
Um eine schnelle Entscheidung zu erhalten, sind einige Maßnahmen möglich, die das Verfahren beschleunigen sollen:
- Trifft der DRV Bund – ohne weitere Begründung – innerhalb von sechs Monaten keine Entscheidung, kann eine Untätigkeitsklage beim Sozialgericht erhoben werden.
- Erhält die BfA nicht innerhalb einer von ihr gesetzten Frist noch notwendige Unterlagen von Auftraggeber oder Auftragnehmer, kann sie die Vermutungsregelung der Scheinselbstständigkeit anwenden.
An das Ergebnis des Anfrageverfahrens sind alle Sozialversicherungsträger gebunden. Sollte die BfA feststellen, dass der Auftragnehmer beschäftigt ist, müssen erst Sozialversicherungsbeiträge ab dem Zeitpunkt gezahlt werden, ab dem die Entscheidung bekannt gegeben wird und der Beschäftigte
- der Entscheidung zustimmt und
- in der Zeit zwischen der Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung entspricht. Eine Absicherung für das Risiko der Krankheit ist nicht erforderlich, wenn der Auftragnehmer mehr als 4012,50 € im Monat (Wert 2008) verdient.
Beruhte die bisherige Annahme einer Selbstständigkeit auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit oder der Antrag wurde später als einen Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit gestellt, sind die Sozialversicherungsbeiträge rückwirkend ab Beginn der Tätigkeit zu zahlen.
Vorsicht: Kann nachgewiesen werden, dass Auftraggeber und Auftragnehmer vorsätzlich oder grob fahrlässig von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen sind, verjähren fällige Sozialversicherungsbeiträge erst nach 30 Jahren.
Ein Anfrageverfahren kann nicht eingeleitet werden, wenn im Rahmen eines anderen Verfahrens bei einer Krankenkasse oder einem Rentenversicherungsträger bereits der Status geklärt wird (z. B. bei einer laufenden / angekündigten Betriebsprüfung). Stellt ein anderer Versicherungsträger (z.B. Arbeitsamt oder Krankenkasse) außerhalb des beschriebenen Anfrageverfahrens fest, dass eine versicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, tritt die Versicherungspflicht unter den oben genannten Voraussetzungen ebenfalls erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung ein.
Nach dem Steuerrecht ist eine andere Beurteilung möglich
Die sozialversicherungsrechtlichen Regelungen zur Scheinselbstständigkeit führen nicht unbedingt dazu, dass jeder Scheinselbstständige gleichzeitig auch steuerlich zum Arbeitnehmer wird.
Es kann sein, dass ein Scheinselbstständiger sozialversicherungsrechtlich Beschäftigter wird, steuerlich aber Unternehmer bleibt.
Steuerlich kommt es nicht auf die wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit an, sondern auf das unternehmerische Auftreten am Markt. Steuerlich selbstständig sind alle Steuerzahler, die unternehmerische Entscheidungsfreiheit haben und unternehmerische Chancen, aber eben auch Risiken haben (sog. Unternehmerinitiative und Unternehmerrisiko).
Zwei wichtige Gesichtspunkte sprechen immer für die steuerliche Selbstständigkeit:
- Die (Dienst)Leistung wird vom Steuerzahler am Markt angeboten. Es kommt entscheidend darauf an, dass die Leistung grundsätzlich am Markt angeboten wird und der Steuerzahler nach außen als Selbstständiger in Erscheinung tritt. Es muss also die Möglichkeit bestehen, dass der Selbstständige auch Aufträge durch andere Kunden erhalten kann. Die Teilnahme am allgemeinen Marktgeschehen kann dann auch erfüllt sein, wenn die Leistung nur an einen Abnehmer erbracht wird. Probleme ergeben sich in den Fällen, in denen der Selbstständige einfach seine bisherige Aufgaben als Arbeitnehmer nunmehr selbstständig erbringt, nur für seinen (ehemaligen) Arbeitgeber tätig ist und er weder andere Auftraggeber noch seine Dienstleistung bei anderen Kunden angeboten hat.
- Der Steuerzahler muss ein sogenanntes „Entgeltrisiko“ tragen. Das Risiko, bei Ausfallzeiten oder Schlechterfüllung der Leistung kein Honorar zu bekommen, ist ein wichtiges Indiz für die Selbstständigkeit im steuerlichen Sinne. Wenn der Steuerzahler nur die Leistung vergütet bekommt, die er tatsächlich erbracht hat, und er unter Umständen damit rechnen muss, dass der Auftraggeber bei Fehlern oder Mängeln keine Vergütung leistet, dann spricht vieles für die Selbstständigkeit und damit für die Unternehmereigenschaft.
Auch für die steuerliche Beurteilung ist das „Gesamtbild der Umstände“ entscheidend. In Zweifelsfällen zieht das Finanzamt weitere Kriterien heran, um die Selbstständigkeit zu überprüfen. Dazu gehört auch die organisatorische Einbindung in den Betrieb des Auftraggebers, die Freiheit, Ort und Zeitpunkt der Leistung selbst zu bestimmen oder die Möglichkeit, daneben noch andere Auftraggeber zu bedienen. Die 5/6-Regelung der Gesamteinkünfte aus der Sozialversicherung spielt aber bei der steuerlichen Betrachtungsweise keine Rolle.
Ist ein Auftragnehmer sozialversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer beurteilt worden, ist bei der Abrechnung der Scheinselbstständige einer der beiden folgenden Fallgruppen zuzuordnen:
- Der Scheinselbstständige gilt auch steuerlich als Arbeitnehmer und nicht als Unternehmer. In diesem Fall muss der Auftraggeber (Arbeitgeber) für den Scheinselbstständigen auch die Lohnsteuer an das Finanzamt abführen und ihn damit so behandeln, wie alle anderen Arbeitnehmer. Darüber hinaus ist für den Auftraggeber auch wichtig, dass die zu Unrecht an den Auftragnehmer gezahlte Umsatzsteuer von diesem zurückzufordern ist. Die Rechnungsberichtigung durch den Auftragnehmer erfordert auch eine Berichtigung der Umsatzsteuererklärungen bzw. Umsatzsteuer-Voranmeldungen, sowohl für den Auftraggeber als auch für den Auftragnehmer.
- Der Scheinselbstständige gilt steuerlich weiterhin als Unternehmer. Die Einkommenssteuer führt der Scheinselbstständige selbst an das Finanzamt ab. Ferner muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber weiterhin Rechnungen mit Ausweis der Umsatzsteuer stellen. Der Auftraggeber wird Beitragsschuldner für die Sozialversicherungsbeiträge. Zumindest den Arbeitnehmeranteil muss er vom Rechnungsbetrag einbehalten und an die Einzugsstelle abführen. Aus diesen Arbeitnehmeranteil muss jedoch die Umsatzsteuer herausgerechnet werden, weil es sich umsatzsteuerlich um Entgelt handelt. Umsatzsteuerlich zählt alles zum steuerpflichtigen Entgelt, was der Leistungsempfänger (Kunde / Auftraggeber) aufwendet (bezahlt), um die Leistung zu erhalten.
Sozialversicherungsbeiträge für Scheinselbstständige
Wird durch einen Sozialversicherungsträger festgestellt, dass der Auftragnehmer in der Sozialversicherung nicht als Selbstständiger zu betrachten ist, gelten für die Beitragsberechnung die allgemeinen Grundsätze.Die Beiträge sind nach dem beitragspflichtigen Arbeitsentgelt zu berechnen und vom Auftraggeber – als jetzt festgestellter Arbeitgeber – und dem zum Arbeitnehmer gewordenen Auftragnehmer jeweils zur Hälfte aufzubringen. Eine Versicherungs- und Beitragspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung besteht allerdings nur, wenn im Jahr 2008 das monatliche beitragspflichtige Entgelt 4012,50 EUR nicht übersteigt.
Bei Erwerbstätigen, die nach dem Steuerrecht als Selbstständige beurteilt werden, gilt im Jahr 2008 als monatliches Arbeitsentgelt
- in der Kranken- und Pflegeversicherung sowohl in den alten als auch in den neuen Bundesländern ein Betrag in Höhe von 2.485 EUR und
- in der Renten- und Arbeitslosenversicherung in den alten Bundesländern ebenfalls ein Betrag von 2.485 EUR und in den neuen Bundesländern ein Betrag in Höhe von 2.100 EUR.
Bei Nachweis eines höheren oder niedrigeren Einkommens ist jedoch dieses Einkommen zu berücksichtigen (sogenannte einkommensgerechte Zahlung).
Für Scheinselbstständige Existenzgründer, die nach dem Steuerrecht als Selbstständige beurteilt werden, ist bis zum Ablauf von drei Kalenderjahren nach Aufnahme der Tätigkeit als Scheinselbstständiger als Arbeitsentgelt ein Einkommen in Höhe von 50% der Bezugsgröße (in der Kranken- und Pflegeversicherung 2008 monatlich 1.242,50 EUR bundeseinheitlich, in der Renten- und Arbeitslosenversicherung 2008 monatlich 1242,50 EUR in den alten Bundesländern und 1050 EUR in den neuen Bundesländern) zugrunde zu legen, wenn der Scheinselbstständige dies bei seiner Krankenkasse beantragt.
Erzielt der Scheinselbstständige im Monat weniger als 400.00 EUR oder hat er Verluste, gilt der Betrag von 400.00 EUR als Berechnungsgrundlage für die Sozialabgaben.